Por Jorge Leyton García, Arturo Arriagada, Macarena Bonhomme y Francisco Ibáñez publicada en Tercera Dosis
La normativa crea dos categorías de trabajadores: dependientes e independientes. Los primeros están más protegidos. Pero, para integrar el grupo ‘dependiente’, el empleador tiene que estar de acuerdo; y, si no acepta, la trabajadora o trabajador tiene que llevarlo a tribunales y ganarle un juicio. Además, se les permite crear sindicatos, pero sin fuero ni derecho a huelga. Por todo ello, los autores y la autora creen que esta norma, en lugar de mejorar, profundiza las asimetrías de poder entre empleadores y trabajadores de plataformas.
Esta semana, el Congreso terminó de revisar un proyecto de ley[1] que regula los aspectos jurídico-laborales del trabajo en plataformas como UBER, CornerShop y otras que entregan productos y servicios. Una vez promulgado, Chile será uno de los primeros países que cuente con una normativa que regule el vínculo laboral entre plataforma y prestador de servicio[2]. La experiencia comparada nos muestra que, pese a que se trata de un tema plenamente vigente a nivel judicial y político[3], existe escasa intervención legislativa para regular las condiciones en las que se desarrolla el trabajo en plataformas. Quizás el mejor ejemplo de las dificultades que esto trae aparejado es el caso de California, pionero en la aprobación de una norma sobre esta materia, pero también en la potente reacción de las empresas para atacar sus efectos[4].
Regular las condiciones de los trabajadores de plataforma debiera considerarse una excelente noticia desde el punto de vista de los derechos laborales. Ello pues, según han mostrado diversos estudios, su situación dista de ser ideal[5]. Es más, bajo la aparente autonomía que prometen las empresas del rubro, se esconden formas de trabajo precario, según han mostrado análisis realizados en Chile y el extranjero. Un problema, por ejemplo, es la extensión de su jornada. De acuerdo con un estudio reciente realizado en Santiago a más de 200 trabajadores de distintas plataformas, el promedio de duración de la jornada semanal era de 62 horas (Asenjo y Coddou 2021, 45–46), superando con creces las 45 horas semanales que el Código del Trabajo establece como máximo en contratos de trabajo. Además, perciben remuneraciones bajas y laboran en condiciones de higiene y seguridad deficientes, según muestra el informe 2021 de Fairwork Foundation (https://fair.work)[6]. En la misma línea, en el citado estudio de Asenjo y Coddou (2021), se muestra que casi la mitad de los trabajadores encuestados declaró no tener un seguro de salud (Asenjo y Coddou 2021, 57–58), entre otros problemas. La imagen que surge de estos estudios es la de una forma de trabajo que, a pesar de sus promesas de flexibilidad y autonomía, pareciera reproducir muchas de las inseguridades asociadas a otras formas de trabajo precario (Prassl 2018, 12,27).
“Las protecciones específicas que crea la norma podrían terminar siendo letra muerta o, en el mejor de los casos, derechos cuya aplicación será muy difícil”
La normativa intenta responder a los desafíos mencionados a través de la creación de un régimen jurídico especial para el trabajo en plataformas. En algunos aspectos, introduce protecciones que podrían beneficiar a los trabajadores en sus labores diarias -pensamos, por ejemplo, en las normas que limitan la extensión de la jornada, las que incluyen el derecho a la desconexión, o los derechos frente a decisiones tomadas mediante algoritmos. Pero, como explicaremos aquí, se trata de una iniciativa que tiene un problema estructural, lo que podría terminar por afectar en lugar de proteger los derechos de estos trabajadores, ya que las futuras normas no consideran adecuadamente las disparidades de poder que caracterizan las relaciones laborales.
LA NUEVA NORMA
El régimen jurídico propuesto está basado en la creación de dos categorías: los trabajadores de plataformas digitales dependientes y los trabajadores de plataformas digitales independientes. Mientras los primeros se rigen por las normas especiales que crea el proyecto y por las normas generales del Código del Trabajo, los segundos están en la extraña situación de estar sujetos a un contrato de naturaleza no-laboral que estará regulado en la principal norma de corte laboral del sistema jurídico chileno.
El texto asigna un conjunto de derechos específicos a cada categoría, así como algunas protecciones generales aplicables a ambas. Para distinguir entre las dos categorías de trabajadores, el proyecto de ley recurre a los principios generales establecidos en los artículos 7mo y 8vo del Código del Trabajo, esto es, la existencia de trabajo subordinado, dependiente y por cuenta ajena. En el caso de los trabajadores independientes, agregan las normas, el rol de la plataforma debe limitarse a coordinar el contacto entre usuario y empresa, “sin perjuicio de establecer los términos y condiciones generales que permitan operar a través de sus sistemas informáticos o tecnológicos”.
Es indudable que las normas propuestas contienen algunos avances y establecen algunos estándares mínimos análogos a los fijados en las normas generales del Código del Trabajo. El establecimiento de estándares en materias como jornadas, remuneraciones y protección de datos personales son sin duda avances que serán bienvenidos. Algo similar puede decirse de las normas sobre no discriminación mediante sistemas automatizados para la toma de decisiones. Se trata de un área de particular preocupación en este y otros sectores de la industria, atendido el creciente uso de algoritmos para la toma de decisiones al interior de las empresas.
Sin embargo, la iniciativa adolece de problemas estructurales que podrían impedir que las normas que contiene efectivamente protejan a los trabajadores de plataforma. Creemos que estos problemas pasan por no darle suficiente consideración a un hecho que toda forma de regulación laboral debe tener entre sus preocupaciones centrales: la existencia de una disparidad de poder negociador entre trabajadores y empleadores; entre quién dirige la organización empresarial y fija los términos y condiciones y quien ofrece su trabajo y no puede sino aceptar los términos impuestos. Esta es una de las preocupaciones centrales de la disciplina del derecho del trabajo -su objetivo principal, según uno de sus mayores exponentes (Kahn-Freund, Davies, y Freedland 1983, 18)- y es la razón por la cual la legislación laboral interviene en el ámbito de la autonomía de las partes contratantes para proteger al contratante más débil: el trabajador. Si bien esta desigualdad de poder no es exclusiva del vínculo laboral -el derecho del consumo tiene en sus ejes una preocupación similar-, la relación entre trabajador y empleador tiene un carácter permanente y personal, y está marcada -dada esta desigualdad- por la existencia de ciertas vulnerabilidades (Davidov 2016, 35–36), las que conocemos como subordinación y dependencia.
LOS PROBLEMAS
¿Por qué podría alguien afirmar que este problema esencial no ha sido adecuadamente considerado en el texto de las futuras normas? Mal que mal, ya hemos señalado que el proyecto incluye una serie de protecciones más que bienvenidas. El problema está en los supuestos en los que descansa. Hemos visto que se crean dos figuras paralelas, una plenamente incorporada dentro de la protección que el Código del Trabajo otorga a los trabajadores dependientes -esto es, sujetos a subordinación y dependencia-; y otra en un régimen sui generis en el que, pese a tratarse de prestadores independientes, las futuras normas protegen, aunque en niveles de menores que a los trabajadores dependientes.
“La nueva norma adolece de problemas estructurales que podrían impedir que las normas que contiene efectivamente protejan a los trabajadores de plataforma”
La justificación de estas categorías es simple: se preserva la posibilidad de que quienes deseen aprovechar los beneficios del trabajo flexible lo hagan, manteniendo su categoría de independientes, mientras que quienes consideren que están sujetos a un vínculo de carácter subordinado y dependiente, puedan tener el reconocimiento correspondiente (ya sea al momento de firmar el contrato o acudiendo a los tribunales de justicia). Cuando aparezcan desacuerdos, se resuelve acudiendo a las reglas generales de los artículos 7mo y 8vo del Código del Trabajo, que permiten que los tribunales de justicia identifiquen la existencia (o no) de un vínculo subordinado y dependiente.
El problema de esta idea es que descansa en algunos presupuestos confusos. El primero es la aparente incompatibilidad entre la flexibilidad y el reconocimiento de un vínculo laboral. Si bien la legislación laboral limita en distintas formas las alternativas de las partes, deja un importante espacio de flexibilidad en materia de jornada y remuneraciones, y esta ley profundiza esto otorgando mayor libertad al trabajador para distribuir su jornada. Aquí nos preguntamos: si el vínculo laboral es incompatible, como algunos señalan, con la existencia de un régimen de trabajo, cabe preguntarse cual sería la razón que justifica la creación de un contrato especial de trabajo. ¿No es acaso la flexibilidad algo imposible de cuadrar con un vínculo laboral?
El segundo y más importante es la supuesta libertad que podrían tener los trabajadores de plataforma para hacer esta elección. Considerando las desigualdades de poder, no es difícil imaginar que, frente a la posibilidad de optar entre un régimen con más protecciones laborales y uno con menos, las empresas opten por el segundo, sin dar oportunidad de elección al trabajador. La inclusión de la referencia a las normas generales para zanjar el asunto, además de redundante, nos deja en la misma posición: trabajadores sin protección que deben ir a tribunales para reconocer lo que realmente ocurre. Con ello, las protecciones específicas que crea el proyecto podrían bien terminar siendo letra muerta o, en el mejor de los casos, derechos cuya aplicación será muy difícil. A ello debemos añadirle lo que ya hemos señalado: la tecnología utilizada por las empresas de plataforma permite usar formas de control mucho más intensivas que las tradicionales, e incluso permite ocultarlas bajo sistemas de incentivos y evaluación.
El tema de los derechos colectivos acrecienta este problema. Se les permite a los trabajadores de plataforma organizar sindicatos y negociar colectivamente -no podía ser de otra forma-, abriendo esta posibilidad incluso para los trabajadores de plataformas independientes (una apertura que podría representar un avance, aunque requiere un análisis más profundo). Pero el texto nos informa que solo podrán negociar bajo la figura de la llamada “negociación colectiva no reglada”, contenida en el artículo 314 del Código del Trabajo. En términos simples, esto significa negociar sin la protección del fuero laboral y sin la posibilidad de huelga en la forma regulada en el Código del Trabajo. Estos elementos son dos de las protecciones esenciales del derecho colectivo del trabajo, que buscan precisamente que los trabajadores puedan articularse libremente y sin miedo a represalias para contrarrestar el poder del empleador. Al retirarlos, nuevamente la iniciativa ignora esta evidente disparidad.
¿OPORTUNIDAD PERDIDA?
A la luz de lo anterior, cabe preguntarse si las nuevas normas representan alguna forma de avance en esta materia o si se trata más bien de una oportunidad perdida. Creemos que se trata más bien de esto último. No solamente por los errores descritos, sino que también por la falta de una reflexión más profunda sobre el futuro de la regulación laboral, que vaya más allá de un análisis simplista sobre los beneficios de la tecnología (como a veces parecieran plantear las empresas del rubro). El desafío , más bien, pasa por buscar formas de regulación que adapten los ideales de protección del trabajador para el mercado laboral del futuro. Es precisamente aquí donde han tendido a fracasar las iniciativas que intentan regular este mercado (el ejemplo de California es ilustrador), y es probablemente donde este proyecto ha fallado. Ante la presión de los actores involucrados, es difícil re-pensar el marco normativo.
Tanto en Chile como en el extranjero[7], los trabajadores de plataformas han mostrado una gran capacidad de organización y respuesta frente a las adversidades que enfrentan en sus tareas. Quizás un punto de partida para cualquier regulación que reconozca la existencia de las disparidades de poder negociador está en otorgar reconocimiento y empoderar a estos trabajadores organizados. Es un desafío grande, e implica replantear muchas de las ideas que rodean a este debate.
NOTAS Y REFERENCIAS
[1] El proyecto y los detalles de su tramitación pueden encontrarse en: https://senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?#
[2] Algunas nociones generales sobre este debate pueden encontrarse en https://psicologia.uahurtado.cl/wp-content/uploads/2019/07/PsicologiaHoy_33.pdf (páginas 7 y 8). Para un análisis sucinto de los desafíos que este fenómeno crea para el derecho del trabajo, ver http://www.cielolaboral.com/wp-content/uploads/2019/08/leyton_noticias_cielo_n7_2019.pdf. Un análisis más acabado de esta materia puede encontrarse en (Davidov 2017) y en (Muñoz García 2018).
[3] Para una revisión de las principales decisiones judiciales sobre esta materia a nivel comparado, ver https://ignasibeltran.com/employment-status-of-platform-workers-national-courts-decisions-overview-argentina-australia-belgium-brazil-canada-chile-france-germany-italy-nederland-new-zealand-panama-spain-switzerl/
[4] El Estado de California aprobó en 2019 la ley AB5, la que codificó criterios judiciales previos mediante la creación de una presunción de laboralidad para servicios prestados mediante plataformas y otros mecanismos similares. Sin embargo, los efectos de dicha ley fueron puestos en cuestión tras la aprobación mediante referéndum de la llamada Proposición 22, redactada y promovida por las empresas de plataforma, cuyo texto las excluye de la aplicación de las normas más relevantes creadas por la AB5. La constitucionalidad de esta Proposición es objeto de debate en los tribunales estadounidenses.
[5] Sobre esta materia, recomendamos ver https://terceradosis.cl/2022/01/08/soy-mi-propio-jefe-mapeando-los-costos-laborales-del-gran-negocio-de-las-app/
[6] Las empresas consideradas en el estudio (Cabify, Cornershop, PedidosYa, Uber, Uber Eats, Rappi y Diddi) no pudieron demostrar que sus trabajadores recibieran un monto equivalente al ingreso mínimo mensual tras descontar costos (Fairwork Foundation 2021).
[7] Un ejemplo de análisis de esta realidad en el extranjero puede encontrarse en (Dias-Abey s. f.).
BIBLIOGRAFÍA Y SENTENCIAS JUDICIALES
Asenjo, Antonia, y Alberto Coddou. 2021. Economía de plataformas y transformaciones en el mundo del trabajo: el caso de los repartidores en Santiago de Chile. Organización Internacional del Trabajo.
Davidov, Guy. 2016. A Purposive Approach to Labour Law. Oxford University Press. https://www.oxfordscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780198759034.001.0001/acprof-9780198759034 (12 de diciembre de 2019).
———. 2017. “The Status of Uber Drivers: A Purposive Approach”. Spanish Labour Law and Employment Relations Journal 6(1–2): 6–15.
Dias-Abey, Manoj. “Bridging the Spaces In-between? The IWGB and Strategic Litigation”. Law Research Paper Series 01: 17.
Fairwork Foundation. 2021. Fairwork Chile Ratings 2021: Labour Standards in the Platform Economy. Fairwork Foundation. https://fair.work/en/fw/publications/fairwork-chile-puntuaciones-2021/.
Kahn-Freund, Otto, P. L. Davies, y M. R. Freedland. 1983. Kahn-Freund’s Labour and the Law. 3rd ed. London: Stevens.
Muñoz García, Boris. 2018. “Uber, la subordinación y las fronteras del Derecho del Trabajo. Algunas ideas para delimitar”. Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 9(17): 13–40.
Prassl, Jeremias. 2018. Humans as a Service: The Promise and Perils of Work in the Gig Economy. Oxford University Press.