Publicado en El Mercurio
Aparte del trabajo, hay cuatro derechos en la Constitución que tienen implicancias económicas o fiscales: medio ambiente, salud, educación y seguridad social (ver recuadro).
El origen
Enrique Navarro, abogado constitucionalista, profesor de la U. de Chile y exmiembro del Tribunal Constitucional (TC), dice que la educación pública viene asegurada desde la Constitución de O’Higgins de 1822 y, después, como una actividad preferente del Estado, en la de 1833. Marisol Peña, académica de la U. Católica y expresidenta del Tribunal Constitucional (TC), atribuye a la Constitución de Weimar (Alemania, 1919) el origen del reconocimiento de derechos sociales. Javier Couso (DC), abogado constitucionalista y académico de la U. Diego Portales, señala como antecedente la Constitución mexicana de 1917.
Claro que la mayor expansión del reconocimiento constitucional de los derechos sociales ocurrió tras la Segunda Guerra Mundial, indica Peña: la Constitución italiana de 1947, que “promueve la protección de la maternidad, la infancia y a la juventud, y el derecho a la salud, entre otros”, y la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania (1949), que “introdujo disposiciones sobre derechos sociales, como la protección de la maternidad”.
En Chile, agrega, fue la Constitución de 1925 la primera en reconocer derechos sociales, “como deber del Estado de velar por la salud pública y el bienestar higiénico del país”. Y luego, “fue decididamente la Constitución de 1980 la que incorporó el derecho a la educación, a la salud y a la seguridad social asegurados a todas las personas”, afirma.
“La protección constitucional del medio ambiente fue una innovación positiva, e incluso pionera para la época, de la Constitución de 1980”, reconoce Claudia Heiss, miembro de la Mesa Técnica Constitucional por Revolución Democrática (RD). Esta inclusión fue inspirada por la Constitución española de 1978, explica.
Javier Couso indica que hay mucha variedad entre países en el tratamiento que dan a los derechos sociales. “Muchos no lo tratan constitucionalmente, entregando solo a la ley la materialización de derechos sociales, y han organizado sistemas de protección social extraordinarios: Nueva Zelandia, Canadá, Holanda, Suecia o Dinamarca. Otros sí lo reconocen, como Colombia y Sudáfrica”, dice.
¿Cambiar, agregar o eliminar?
“Yo solo sería partidaria de agregar, por ahora, el derecho a una vivienda digna”, indica Marisol Peña, y agrega que “incluiría una cláusula abierta en materia de derechos humanos”, lo que significaría que la enumeración de derechos que contiene la Constitución no es obstáculo “para el reconocimiento de otros que derivan igualmente del valor de la dignidad humana”, sostiene. Peña agrega que esta cláusula es parte de varias constituciones contemporáneas y “ha favorecido el desarrollo judicial de nuevos derechos sin tener que estar modificando a cada rato la Carta”.
Para Claudia Heiss, “es necesario reforzar el deber del Estado de garantizar el acceso de las personas a la satisfacción de sus derechos sociales”. Eliminaría las referencias a sistemas públicos y privados de salud, previsión y educación de la Carta, porque considera que “los derechos sociales deben ser garantizados a través de instituciones públicas, sin perjuicio de la existencia de seguros complementarios optativos, ya sea para salud o ahorro previsional voluntario”, dice. Y también agregaría el derecho a la vivienda.
“Una nueva Constitución debiera incorporar y garantizar todos los derechos sociales que se recogen en los tratados internacionales que Chile ha ratificado. En especial, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc) de la ONU”, expresa Alejandra Zúñiga-Fajuri, abogada y representante del Partido Liberal (PL) en la Mesa Técnica Constitucional. Entre los derechos del Pidesc se incluyen la libre determinación de los pueblos y “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados”. También incorporaría “garantizar una Renta Básica Universal”.
Enrique Navarro recuerda que si bien hay derechos sociales no incluidos en la Constitución —vivienda, por ejemplo—, “por aplicación del artículo 5° de la Constitución, el Estado se obliga a respetar los derechos humanos asegurados en tratados internacionales, y ahí existe un abanico más extenso de derechos”.
“Quién puede oponerse a que se agreguen derechos hoy no recogidos literalmente, como el de vivienda digna. O recoger nuevos, indispensables con la modernidad, como la interconexión digital. La pregunta es si debe confiarse a los jueces la principal y directa responsabilidad de otorgar derechos sociales mediante sentencias. O confiar ese deber a las políticas públicas emanadas del Congreso y del Ejecutivo”, hace ver Arturo Fermandois, abogado constitucionalista. Plantea que países desarrollados y de alto sentido social, como Alemania, han moderado cierta inicial tendencia de amplios catálogos de derechos sociales, corregido en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, “más sobria en el tema”.
Cita un estudio de Clapes de 2017 sobre “la relación inversamente proporcional entre número de derechos sociales garantizados e ingreso per cápita”. Dice que Ecuador, que encabeza la lista, garantiza 99 derechos sociales, con un ingreso per cápita a esa fecha de US$ 6.066. Salvo Portugal, en los diez primeros lugares no hay ningún país que supere los US$ 10.000 per cápita. “El mero reconocimiento constitucional del derecho no asegura en absoluto el bienestar de la población”, afirma.
¿Sanidad de las finanzas públicas?
“Que un derecho sea reconocido expresamente por la Constitución, lo torna obligatorio”, advierte Marisol Peña. Por ello, y para que no sean un “cheque en blanco”, recomienda hacer como en Alemania, donde “la responsabilidad de concretar los derechos sociales les corresponde directamente a los órganos colegisladores”. Y sumaría un principio rector: “no se pueden aprobar normas que importen gastos sin que la fuente de recursos esté claramente establecida en la ley o en la parte correspondiente del presupuesto nacional”. El diseño quedaría completo, añade, con el establecimiento “de un mecanismo de responsabilidad del legislador, referente a la inconstitucionalidad por omisión, como existe en países como Brasil y Hungría”, dice.
Enrique Navarro alude a “incluir expresamente el principio de ‘responsabilidad fiscal’, que incorpora el muy interesante proyecto de nueva Constitución de Bachelet”. Menciona experiencias en esa línea, como la reforma constitucional en España de 2011, o el caso italiano: “cualquier ley que lleve aparejados gastos nuevos o mayores debe indicar los medios para hacer frente a los mismos”.
Arturo Fermandois sitúa su reflexión en el contexto de crisis social y pandemia, con arcas fiscales que quedarán muy exigidas. “Vendrá una era que va a exigir mucha responsabilidad de todos, incluidos nosotros los constitucionalistas. La ideología y las consignas van a tener que adecuarse al nuevo tiempo. Cualquier idea que se tenga sobre una nueva Constitución, al margen de esa realidad, hará aún más ilusorio avanzar en derechos sociales en el futuro”, alerta.
Claudia Heiss considera que esta discusión sobre el costo de los derechos sociales para el Estado desconoce los costos que tienen también otros derechos como civiles y políticos, como la existencia del Poder Judicial, de las policías o del sistema penitenciario. “Tanto los derechos civiles como los políticos y sociales tienen costo”, dice. Para Alejandra Zúñiga-Fajuri, “lo primero es subir los impuestos a las empresas y a las grandes fortunas, como lo han hecho los países desarrollados que mantienen Estados de Bienestar exitosos que logran atender las necesidades básicas”.
Javier Couso cree razonable reconocer derechos en la Carta, “pero poniendo claros límites a lo que los tribunales puedan exigir al fisco, de manera que la provisión de derechos sociales sea organizada de manera responsable fiscalmente por el legislador”. Agrega que “cuando hacia fines del siglo XX se generalizó en Latinoamérica la idea de la exigibilidad judicial de derechos sociales como la salud, la educación o la vivienda, comenzaron a generarse presiones fiscales muy fuertes, donde la judicatura o los tribunales constitucionales fueron activos en ordenar al fisco el otorgar remedios judiciales inmediatos a los ciudadanos que acudían a exigir el cumplimiento de dichos derechos”.
Por lo anterior, complementa, nació en Colombia el principio de sustentabilidad fiscal de los fallos del TC, “que busca dar tiempo al Estado para cumplir los fallos de derechos sociales, cuando estos ponen en riesgo la estabilidad fiscal”.
¿Riesgo de extrema judicialización?
Marisol Peña cree que “la judicialización se evita si los órganos colegisladores cumplen su responsabilidad”. Javier Couso estima que “existe una creciente conciencia entre jueces de que desestabilizar la disciplina fiscal mediante fallos que decreten inorgánicamente la provisión inmediata de derechos sociales de alto costo, podría ser pan para hoy y hambre para mañana. Un país con inflación, déficit fiscal crónico y bajo crecimiento no puede financiar derechos sociales”.
Claudia Heiss dice que la judicialización “puede en ciertos casos impulsar al sistema político a asumir nuevas responsabilidades”. Alejandra Zúñiga-Fajuri cree que no tendría por qué haber judicialización. Esta se produce “cuando quien debe garantizar un derecho no lo hace. La idea es que el Estado y los grupos intermedios que colaboran con él (como isapres y AFPs) garanticen los derechos”, dice.
Arturo Fermandois plantea que “el rol de los tribunales sigue siendo muy importante en la promoción de derechos sociales. Ello, asumiendo que el legislador debe primeramente aterrizar los derechos sociales a prestaciones crecientes, concretas, mensurables, inclusivas y no discriminatorias, siempre financiables responsablemente. Este rol no puede trasladarse a otro poder de Estado. Pero simultáneamente, los jueces están convocados a tutelar indispensablemente la aplicación justa y rigurosa de la ley, caso a caso. Y además, les debe quedar siempre salvaguardado a los tribunales el rol de corregir una arbitrariedad, una injusticia manifiesta, una situación angustiosa de derechos”.
¿Prestadoras públicas o privadas?
“Cualquier modificación constitucional que lleve directa o indirectamente a un monopolio estatal, me parecería contrario a un estándar básico de libertad ciudadana. La Constitución no excluye en absoluto al Estado, lo convoca a un rol de suplencia flexible y activo. Y se limita a resguardar el derecho de las personas a elegir entre prestadores públicos y privados, tanto en salud como en seguridad social. ¿Eliminar este derecho? Por ningún motivo. Este derecho de elección de las personas debe conservarse siempre”, opina Arturo Fermandois.
“No creo que deba innovarse en esta materia”, advierte Marisol Peña. Dice que la colaboración subsidiaria de los privados “en el otorgamiento de más y mejores prestaciones para todos” está sujeta a la supervigilancia y control del Estado, como un deber que le impone la Constitución. Es en esas labores que ha fallado el Estado, estima Peña. Señala que “las diferencias entre el sistema público y privado no son culpa de la Constitución”, sino de la falta de herramientas legales para que el derecho de elegir tenga sentido, acercando las prestaciones y beneficios que ambos otorgan”.
Enrique Navarro coincide: “El Estado tiene un rol esencial de fiscalización y prestacional, el que evidentemente debería ser más fuerte y robusto. Pero el problema es que no se han aprobado modificaciones legales adecuándose a las exigencias constitucionales. Por ejemplo, la no discriminación por edad o sexo. El problema no es responsabilidad alguna de la norma constitucional”, dice, y agrega: “las prestaciones pueden otorgarse a través de instituciones públicas o privadas, le corresponde a la ley desarrollar estos temas. Lo único que asegura la Constitución es la protección de la propiedad y, entre ella, la que se tiene sobre los fondos previsionales, sujetos a una finalidad de seguridad social”.
Javier Couso cree en eliminar el derecho a elegir entre un sistema público o privado de salud, de manera que pudiera existir un sistema público nacional y único, como el Servicio Nacional de Salud británico, NHS.
Para Claudia Heiss, “es deber del Estado garantizar los derechos sociales”. De hecho, cree necesario eliminar la referencia a un sistema privado de pensiones en la Constitución, para pasar de la capitalización individual a un sistema solidario. “No sirve de nada que el sistema de pensiones sea rentable a nivel macroeconómico si no permite que las personas puedan jubilarse con un sueldo digno”, dice.
“No creo necesario vetar a las instituciones privadas, pero sí dispondría a nivel constitucional la obligación del Estado de mantener sistemas de salud y de seguridad social igualitarios, solidarios y universales”, plantea Alejandra Zúñiga-Fajuri.